案例分析：是生产企业还是小作坊，行政处罚中应如何认定？

□ 郑秋云 北京市京师(泉州)律师事务所

案情回放

2017年9月，唐山市食品药品监督管理局(以下简称“唐山市食药监管局”)查处一处个体工商户。经调查发现，该户主崔某于2017年3月1日至9月7日，在未取得《食品生产许可证》的情况下从事生产销售食品标签上标注食品生产许可证编号和QS生产许可证标志的香油和芝麻酱，期间有票据的违法所得约25000元。随后，执法人员现场查封并扣押了生产销售食品标签上标注食品生产许可证编号和QS生产许可证标志的香油和芝麻酱，货值950元，以上共计25950元。

2018年1月，唐山市食药监管局作出(唐)食生行罚决[2017]07-002《行政处罚决定书》，对崔某处以罚款25.95万元。

崔某不服、提起诉讼，一审法院撤销上述《行政处罚决定书》。唐山市食药监管局不服上诉，二审维持一审法院判决，责令其重新作出行政行为。

案件分析

本案的争议焦点

①崔某的个体工商户属于食品小作坊还是生产企业?

②食品小作坊生产加工香油、芝麻酱是否需要取得《食品生产许可证》?

唐山市食药监管局的观点

①小作坊或生产企业的认定不取决于生产规模的大小。《河北条例》规定，食品小作坊属于个体工商户，但不能因此认为个体经营者经营的场所都属于食品小作坊。《食品生产加工细则》第三条表明，食品生产加工企业也可以是个体工商户。

②区分小作坊或生产企业的核心标准是其生产的食品是否纳入“食品生产许可证许可目录”和“国家实行生产许可证制度的工业产品目录”，崔某生产的香油、芝麻酱已纳入上述两个目录，故应取得《食品生产许可证》。

③《食品安全法》第二十九条第一款和“食品生产许可证许可目录”第0201、0305类均将芝麻油、芝麻酱列入该目录——芝麻油是需要获得《食品生产许可证》的食用油、油脂及其制品，芝麻酱是需要获得《食品生产许可证》的调味品。

崔某方的观点

①其为个体工商户，店铺建筑面积48平方米，有两台生产设备，从业人员只有1人，生产规模小，完全符合《河北条例》对“食品小作坊”的定义。根据《河北条例》第十二条第一款规定，食品生产加工小作坊实行登记管理，崔某应定性为“食品小作坊未取得登记证从事食品生产经营活动”，应按照该条例第五十一条进行处罚。

②河北省及唐山市“关于禁止小作坊生产加工的食品目录”的相关规定并没有将香油、芝麻酱列入其中。

③唐山市食药监管局所持有的“区分小作坊或生产加工企业的核心标准是所生产的食品是否纳入‘食品生产许可证许可目录’和‘国家实行生产许可证制度的工业产品目录’”的看法没有法律依据。

二审法院的观点

①关于崔某是个体工商户但是否属于食品小作坊的问题，二审法院采纳崔某的①③观点。

②关于食品小作坊生产加工香油、芝麻酱是否需要取得《食品生产许可证》的问题，法院认为《食品安全法》及《食品生产许可管理办法》将食品生产加工小作坊的监督管理权限赋予省、自治区、直辖市制定具体的管理办法。《河北条例》规定，食品小作坊生产加工实行登记证管理制度，且明确了食品小作坊生产加工的负面清单，香油、芝麻酱未被列入食品小作坊禁止生产加工的产品目录，故根据特别法优于一般法的规定，虽然香油、芝麻酱属于“食品生产许可证许可目录”中需要取得《食品生产许可证》的产品，但产品小作坊生产加工这两类产品应按照《河北条例》的规定办理登记证，而无需取得《食品生产许可证》。

律师观点

本文中所提到的争议并非个例，2017年台州市仙居县市场监督管理局曾对李某、丁某加工肉制品里脊肉的行为以“食品生产企业未获得食品生产许可”为由处罚80万元[仙市监处字(2017)44号行政处罚决定]，被处罚对象至今还在申请再审和检察院监督，请求认定其二人的加工组织为小作坊而不是生产企业。

首先，本案中二者区分的意义何在?崔某经营的个体工商户，若属于食品小作坊，其违法行为应按《河北条例》中第五十一条“未取得登记证从事食品生产经营活动”的情形予以认定并最高处3000元罚款;若属于生产企业，其违法行为将被处以25.95万元罚款。

其次，本案从法理层面讨论，市场监督管理局对其提出的观点和处罚的法律依据并不明确，尤其是认为“区分小作坊或生产企业的核心标准是所生产的食品是否纳入‘食品生产许可证许可目录’和‘国家实行生产许可证制度的工业产品目录’”并没有法律依据，违反了其应当遵循的合法性原则。

最后，据笔者了解，实际生活中还存在着两种情况。第一种是有些食品小作坊的实际产量远超部分同类型食品生产企业，后者需办理SC证书并需投入较大管理成本，而前者却以小作坊自称并以小作坊的简单要求进行生产，这令食品生产企业倍感不平。对此笔者认为，要从小作坊登记证延续复评审中增加力度，对不符合小作坊定义的，应不予延续。第二种是有些食品生产企业研发新产品，为了免去经营许可变更的繁琐程序，试销售阶段便采用小作坊的名义进行，对此笔者提醒食品生产企业，应当注意试销售的产品是否被列入“食品小作坊禁止生产加工的产品目录”。

此外，崔某所涉案例还有一些可以引起思考和注意的地方，如《河北条例》“食品生产许可证许目录”等相关法律的法源和效力、行政案件中举证责任分配的问题、行政许可事项清单与负面清单的选用依据，等等。