关于散装称重食品是否为预包装食品的思考

近日，江苏兴化市市场监督管理局连续接到职业打假人举报：称部分核准经营项目为预包装食品销售的入网食品经营者在电商平台擅自销售散装称重食品，由于散装称重食品属《食品安全法》中所指的散装食品，该行为违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款所指：入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营之规定，市场监管部门应按照该《办法》第三十八条的规定进行处罚。(第三十八条规定：违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。)

接到举报后，执法人员立即对职业打假人反映的情况进行调查，发现举报人所指的散装称重食品并非散装酱蒜头等裸装食品，而为小包装的果冻、阜宁大糕、鸭脖之类的食品，其包装上标注的内容与《食品安全法》对预包装食品的标注要求基本一致，仅缺少净含量方面的标注，入网食品经营者对举报人反映的情况也全部予以承认。在案件事实基本属实的情况下，对举报人反映的问题，如何进行定性，执法人员产生了分歧：

一种意见认为：

卫生部2004年1月1日颁布实施的《散装食品卫生管理规范》第二条第二款规定：本规范所称散装食品是指无预包装的食品、食品原料及加工半成品，但不包括新鲜果蔬，以及需清洗后加工的原粮、鲜冻禽畜产品和水产品等。可见，散装食品，应为“裸装”食品，是那些没有进行包装即进行零售的食品。入网食品经营者销售的散装称重的食品由于是包装完好的食品，不能认定为散装食品，而应认定为预包装食品。对于其未标注净含量的问题，就认定其行为违反了《食品安全法》第六十七条第一款关于预包装食品的包装上应当有标签，标签应当标明名称、规格、净含量、生产日期等事项的规定。但对于散装称重的食品来讲，净含量未不标注，不影响食品安全且不会对消费者造成误导，应依据《食品安全法》第一百二十五条第二款规定进行处理，即生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正;拒不改正的，处二千元以下罚款。

第二条意见认为：

入网食品经营者销售的散装称重的食品应认定为散装食品。被举报人超出核准的经营项目在网上从事散装称重的散装食品销售，该行为违反了《食品经营许可管理办法》第十条关于申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出，食品经营项目分为预包装食品销售、散装食品销售、特殊食品销售等之规定。依据该《办法》第四十九条规定进行处理，即违反本办法第二十七条规定第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告;拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。

第三种意见认为：

被举报人在网上销售的散装称重食品应为散装食品。该行为违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款所指：入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营之规定，应按照该《办法》第三十八条的规定进行处罚。即违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。(《食品安全法》第一百二十二条第一款规定：违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等食品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下的罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以下二十倍以下的罚款。)

笔者同意第三种意见，理由为：

一、《食品安全法》第一百五十条对预包装食品进行了界定：指预先定量包装或制作在包装材料、容器中的食品。食品安全国家标准《预包装食品标签通则》(GB7718-2011)也明确指出：预包装食品是指预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品，包括预先定量包装以及预先定量制作在包装材料和容器中并且在一定量范围内具有统一的质量或体积标识的食品。

可见“预先定量”是衡量预包装食品的关键要素，入网食品经营者销售的散装称重的食品虽然具有包装材料或容器，但由于没有“预先定量”，并且在一定量范围内不具有统一的质量或体积标识，不应将其认定为预包装食品。

同时，《散装食品卫生管理规范》第一条规定：为加强散装食品经营过程中的卫生管理，保障消费者健康，依据《中华人民共和国食品卫生法》的有关规定，制订本规范。该规范目前虽未明文废止，但《食品卫生法》已被明文废止，其法律效力存疑。同时，《食品安全法》第二十五条规定：食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。以《散装食品卫生管理规范》作为对散装食品的界定依据，显然不符合《食品安全法》的立法精神。

散装食品最大的特点是非“预先定量”。散装食品可以有包装，比如拆零后销售的糕点(如阜宁大糕等)，在拆零前是预包装食品，拆零后则为散装食品;也可以是无包装，比如拆零销售的大米。因此，是否有包装并不是区分散装食品和预包装食品的标志，是否“预先定量”才是区分散装食品和预包装食品的标志。

二、《食品经营许可管理办法》(2015年10月1日实施)和《网络食品安全违法行为查处办法》(2016年10月1日实施)均为国家食品药品监督管理总局制定，在法律法规的适用上，应遵循《立法法》第九十二条规定，即同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不致的，适用新的规定。可见，在此适用《网络食品安全违法行为查处办法》进行定性处罚较为准确。需要提醒的是，由于这两部规章之间不存在新法与旧法的关系，不能适用从旧兼从轻的原则。

三、对于食品生产企业来讲，如将散装称重的食品认定为预包装食品，其必然面临标签标注不全的问题，而将其认定为散装食品，则无此问题。而食品生产企业在申领食品生产许可证过程中，只有食品类别的区分，而无预包装、散装等项目之分，故从趋利避害的本能来讲，生产企业肯定也倾向于将该散装称重的食品认定为散装食品。

另外，由于被举报人在网上销售的散装称重的食品虽为《食品安全法》所指的散装食品，但其区别于散装食品中的“裸装食品”，在食品经营许可和食品安全管理中可参照预包装食品的标准进行核查和管理，被举报人未办理散装食品销售许可项目的情况下，在销售该类散装称重食品过程中并不足以影响食品安全，因此，在实际处理过程中，在责令被举报人改正违法行为的同时，可依据《行政处罚法》第二十七条的规定，予以从轻或减轻行政处罚有至于不予行政处罚。(居明峰)