超出食品许可类别分装假冒肉脯应如何定性处理？

近日，江苏兴化市市场监管局城南分局执法人员在对辖区内一食品生产企业进行检查时发现，该食品生产企业在未取得肉脯分装许可证的情况下(企业持有食品类别为坚果分装的食品生产许可证)，擅自从事肉脯分装，并在未取得权利人授权的情况下，在肉脯包装袋上擅自标注靖江市某肉脯生产企业的厂名、厂址。执法人员认为当事人涉嫌无证生产假冒肉脯，依据《食品安全法》第一百一十条的规定，当场将其已分装好的350袋假冒肉脯及包装物全部予以查扣，货值3000余元。

该案事实较为清楚，但在如何定性，执法人员产生了分歧：

第一种意见认为：

由于当事人已申领了食品生产类别为坚果分装的食品生产许可证，对其超出核准的食品生产类别从事肉脯分装的行为应认定为《食品生产许可管理办法》(2015年10月1日施行)所指的食品类别等事项发生变化，根据《食品生产许可管理办法》第五十四条第一款规定进行处置，即违反该《办法》第三十二条第一款规定，食品生产者工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项，未按规定申请变更的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告;拒不改正的，处2000元以上1万元以下的罚款。

对其在分装的肉脯上假冒靖江某食品生产企业厂名、厂址的行为，违反了《产品质量法》第三十条关于生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址的规定，应适应《产品质量法》第五十三条规定进行处置，即伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照。

第二种意见认为：

当事人超出核准的食品生产类别从事肉脯分装的行为应认定为《食品安全法》所指未取得许可从事食品生产经营的行为，应依据《食品安全法》第一百二十二条第一款规定进行处置，即违反该法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等食品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下的罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以下二十倍以下的罚款。

对其在分装的肉脯上假冒靖江某食品生产企业厂名、厂址的行为，违反了《食品安全法》第六十七条第一款第(三)项关于预包装食品标签应当标明生产者的名称、地址、联系方式的规定，依据《食品安全法》第一百二十五条第一款第(二)项的规定进行处置，即生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合该法规定的食品、食品添加剂情形的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下的罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款;情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。

第三种意见认为：

当事人超出核准的食品生产类别从事肉脯分装的行为应认定为《食品安全法》所指未取得许可从事食品生产经营的行为，应依据《食品安全法》第一百二十二条第一款规定进行处置。

对其在分装的肉脯上假冒靖江某食品生产企业厂名、厂址的行为，违反了《产品质量法》第三十条关于生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址的规定，应适应《产品质量法》第五十三条规定进行处置。

同时，由于上述两种行为不具有必然的因果关系，应分别进行处理，数罪并罚。

笔者赞同第三种意见，理由为：

第一、《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款规定：入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目从事食品经营。第三十八条规定：违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。即按照未取得许可从事食品生产经营进行定性处罚。按照法律上“取轻明重”的原则(所谓“举轻明重”。是指当一个比它社会危害更轻的行为在刑法都规定为犯罪，这个行为当然更应该作为犯罪来处理。换句话说，轻行为都受到法律调整，重行为更应受到法律调整)，当事人超出核准的食品生产类别从事肉脯分装的行为显然应当认定为《食品安全法》所指未取得许可从事食品生产经营的行为进行处罚，而不是适用《食品生产许可管理办法》进行定性处罚。

第二、《食品经营许可管理办法》(2015年10月1日实施)和《网络食品安全违法行为查处办法》(2016年10月1日实施)均为国家食品药品监督管理总局制定，在法律法规的适用上，应遵循《立法法》第九十二条规定，即同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不致的，适用新的规定。可见，在此适用《网络食品安全违法行为查处办法》进行定性处罚较为准确。需要提醒的是，由于这两部规章之间不存在新法与旧法的关系，不能适用从旧兼从轻的原则。

第三、对其在分装的肉脯上假冒靖江某食品生产企业厂名、厂址的行为，与《食品安全法》相比，适用《产品质量法》进行处罚确实较轻，但从法律适用来看，处罚的轻重并不是法律适用的准则，综合衡量违法行为动机、因果关系、事实危害之间的关系，才是适用准确适用法律应遵循的准则。从行为本质上看，当事人在其分装的肉脯上假冒靖江某食品生产企业厂名、厂址的行为属于典型的生产冒用他人厂名、厂址的行为，其主观意图显而易见，主要是想借助于靖江肉脯的知名度，促进销售，达到非法获利的目的，该行为侵犯了权利人的合法权益，是一种典型的不正当竞争行为。而《食品安全法》关于预包装食品包装上的标签标注要求，更多是从保障食品安全的角度出发所作的规定，而非从侵权的角度所作的规定。从《食品安全法》释义来看，《食品安全法》第四十二条规定，标签必须标明生产者名称和地址，其目的是有助于消费者根据生产者的美誉度进行选择，出现问题可以方便消费者联系;第四十八第一、三款是规制对食品性能、质量、作用等功效方面进行虚假标注和宣传的行为，避免消费者对食品性质、功能等的认识出现偏差，使用并不适合自身的食品，最终发生食品安全事故。

同时，根据《产品质量法》的规定，擅自使用他人企业名称和厂址，行为人应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等侵权责任。即当事人除承担行政责任外，还应承担民事赔偿责任。而《食品安全法》对此并无相应的规定，如适用《食品安全法》进行定性处罚，也不利于权利人进行维权。(居明峰)