五部门联合发布关于调整含铝食品添加剂使用规定公告

自2014 年5 月原国家卫生计生委等五部门联合发布的《关于调整含铝食品添加剂使用规定公告》(以下简称《公告》)正式实施以来，全国各地食药、公安等相关部门对含铝食品添加剂的生产、销售及使用情况开展了一系列整顿活动。笔者通过查询公开报道及裁判案例等发现，相当一部分案件系当事人在包子、馒头等面制品制作加工中添加含铝泡打粉超标而引起。此类案件在查处过程中，有些是食药监管部门以“生产经营超范围、超限量使用食品添加剂案 ”予以处罚;有些是食药监管部门以“在食品中添加其他可能危害人体健康的物质案”予以处罚，对情节严重的，公安机关对相关人员进行了行政拘留;有些是法院以构成生产销售有毒有害食品罪刑事判决;有些是法院以构成生产销售不符合安全标准的食品罪刑事判决。

总之，此类案件在查处中，有的仅给予行政处罚，有的却要追究刑事责任，除此之外，行政和刑事处罚又出现定性不一情形。《行政处罚法》明确规定，“违法行为构成犯罪的, 应当依法追究刑事责任, 不得以行政处罚代替刑事处罚”。同样，违法行为不构成犯罪的，更不得以刑事处罚代替行政处罚。

笔者结合现有法律法规及标准规定等，针对在包子、馒头等面制品中超范围使用含铝食品添加剂的这类案件性质予以分析，以期达到定性判断更加准确、公正的目的。

一、对铝及含铝食品添加剂的再认识

对铝及含铝食品添加剂的正确认识，直接影响办案人员对违法使用含铝食品添加剂案件的定性判断。从理化性质看，铝是银白色的金属，地壳中铝含量丰富，活性很高，作为两性元素，铝既能与大多数稀酸发生缓慢反应，又可与苛性碱溶液发生强烈反应生成铝酸根离子。从机体摄入看，铝是人体非必需微量元素，人体中摄入铝的来源包括水、食品、空气及含铝药物，其中食品中铝的来源又包括天然含有、加工过程中所使用的含铝添加剂、烹调储存过程中使用含铝调味品以及从铝制炊具和容器中迁移出的铝。虽然铝天然存在于食品中，但大多数食品中铝含量低于5 mg/kg，一般人经膳食摄入的铝主要来自使用含铝添加剂的食品。

鉴于过量摄入铝有可能对人体健康造成一定影响，国内外对含铝食品添加剂都进行了充分研究，并对其使用范围、使用量及残留量均制定了严格标准。2011 年国家食品安全风险评估中心对我国居民膳食铝暴露进行了风险评估，2014 年5 月国家五部门联合发布公告，撤销酸性磷酸铝钠、硅铝酸钠和辛烯基琥珀酸铝淀粉等3 种食品添加剂，不再允许膨化食品使用含铝食品添加剂，并调整硫酸铝钾和硫酸铝铵的使用范围。2014 年12 月原国家卫生计生委颁布了《食品添加剂使用标准》(GB 2760-2014)(以下简称《标准》)，将公告要求转化为标准规定。

二、构成行政违法行为的定性分析

(一)面制品(除油炸制品、面糊、裹粉、煎炸粉外)中检测出铝残留量是否一定构成违法行为?

面制品(除油炸制品、面糊、裹粉、煎炸粉外)中检测出铝残留量，就意味着当事人一定违法吗?并非如此。首先，检验报告的检验结论只是一个“鉴定意见”而非“鉴定结论”，这一证据种类在新《行政诉讼法》已明确修改。其次，非单纯的面制品如包子，作为包子原料的粉条、豆腐被允许在一定限量内合法使用硫酸铝钾和硫酸铝铵，包子在蒸熟过程中，会将粉条或豆腐中的铝带入包子皮中，这种情形即《标准》的带入原则。在完全符合带入原则4 项规定的情况下，当事人的行为可能并不违法。再次，笔者前面已提到，食品本身天然存在铝，不同地域、不同原料中铝的本底值差异也很大，虽然目前国际上均没有对本底值制定标准限量，但执法人员在分析铝残留量超标时还是应予以考虑。综合起来，即在判断是否构成行政违法时，要结合检验结论充分调查取证，考虑全面，切不可急速下结论。

(二)违反《食品安全法》第一百二十四条第一款第(三)项还是第一百二十三条第一款第(一)项?

食品添加剂是食品生产加工过程中使用的重要物质，是指为改善食品品质和色香味，以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。根据《食品安全法》的规定，列入《标准》的食品添加剂品种属于允许在一定使用范围和用量标准内合法使用的物质，《标准》既然规定了硫酸铝钾和硫酸铝铵等含铝食品添加剂的使用范围和使用量，那么生产经营者在包子等面制品制作加工过程中添加含铝泡打粉就是超范围使用含铝食品添加剂，属于滥用食品添加剂的违法行为。在不构成刑事犯罪时，应当依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第(三)项“生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品”的规定，依法由县级以上人民政府食品药品监管部门予以行政处罚。广东省食药局在对深圳市食药局《关于在餐饮单位中使用含铝食品添加剂有关问题的批复》中，也明确将此类违法行为定性为滥用食品添加剂。

有些执法人员认为应依据《食品安全法》第一百二十三条第一款第(一)项“ 添加其他可能危害人体健康的物质”予以处罚。“其他可能危害人体健康的物质”是兜底性规定，主要针对现实中可能对人体健康造成危害的物质还有很多，由于生产经营者的行为不确定性，存在着被故意添加或者误添加的可能性。同时，随着科技水平的不断提高，许多原本被认为无害的物质可能会被发现对人体健康有害。在国家立法部门及各部门的规章没有对兜底条项进行具体规定时，任何人不得随意认定。含铝食品添加剂作为允许使用的合法物质，不属于《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中第二十条认定的“有毒、有害的非食品原料”的范畴。故不能认定为“其他可能危害人体健康的物质”，不能适用《食品安全法》第一百二十三条第一款第(一)项的规定。

三、构成刑事犯罪行为的定性分析

(一)如何避免构成生产销售不符合安全标准的食品罪和生产销售有毒有害食品罪混淆

根据《解释》第八条规定，在食品加工过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。但是，含铝食品添加剂作为一种允许合法使用的物质，食品中铝残留量值达到什么程度时才“足以造成食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，目前没有明确标准。司法机关在定罪过程中必须按照《解释》第二十一条规定，“根据检验报告意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭做出说明。” 目前，对是否“足以造成食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，广东省的做法是由食品相关专家论证或委托司法鉴定，这一证据是行为人是否构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的关键证据之一。

司法实践中，很容易将生产销售不符合安全标准的食品罪和生产销售有毒有害食品罪混淆，因后者的法定刑明显重于前者，所以很有必要予以区分。两者的客观行为较为相似，都有可能生产出不符合安全标准的食品, 但区别也很明显: 一是食品的“毒源”不同。前者的毒害来自食品原料本身，而后者的毒害来源于食品中的非食品原料的毒害性。前面已阐述过，含铝食品添加剂属于允许在一定使用范围和用量标准内合法使用的物质，并不属于有毒有害物质。二是犯罪类型不同，前者是危险犯，必须存在足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾病的危险才构成犯罪，而后者是行为犯，只要行为人实施该犯罪行为即构成犯罪。

由此可见，包子等面制品中超范围使用含铝食品添加剂(硫酸铝钾或硫酸铝铵)的行为可以构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但不构成生产销售有毒有害食品罪。值得注意的是，生产经营使用《公告》中禁止的三种含铝添加剂(酸性磷酸铝钠、硅铝酸钠和辛烯基琥珀酸铝淀粉)，根据《解释》第二十条“有毒、有害的非食品原料”认定范畴，则有可能构成生产销售有毒有害食品罪。

(二)是否构成生产销售伪劣产品罪?

根据《刑法》第一百四十九条“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚”和《解释》第十三条第二款“生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚”的规定，如果没有充分证据证明超范围使用含铝食品添加剂的食品足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，但其伪劣产品的销售金额、货值金额达到《最高人民法院 最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”及《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第十六条“……涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)伪劣产品销售金额五万元以上的;(二)伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的;(三)伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的”规定的，应按生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

四、行刑衔接过程中的几点建议

(一)明确涉刑案件移送标准

食品中铝的残留量值是否“足以造成严重食物中毒或其他严重食源性疾病”直接影响案件是否达到司法移交要求，是否构成刑事犯罪，而基层行政和司法部门所在地大多没有高校、研究院等机构，食品、疾控、化学、毒理、营养等方面的专家比较贫乏，难以组成专家组对是否“足以造成严重食物中毒或其他严重食源性疾病”进行论证，即使能组成专家组，但专家的水平也不那么权威，论证结果也不一定准确。鉴于此，笔者建议国家监管部门统一组织有关专家进行技术论证，并联合公安、检察院及法院等部门共同形成一个系统内办理面制品中超范围和超限量使用含铝食品添加剂案件的移送标准，为基层准确办案提供依据。

(二)准确理解含铝添加剂规定

部分执法人员对五部门联合发布的《公告》在理解上存在误区。该《公告》并非全面禁铝，除了禁止酸性磷酸铝钠、硅铝酸钠和辛烯基琥珀酸铝淀粉这三种食品添加剂用于食品添加剂生产、经营和使用外，其他含铝食品添加剂只是调整了使用范围。有些执法人员将其列为《解释》第二十条“有毒、有害的非食品原料”范畴，就是因为对该《公告》错误理解。这种错误理解对公安机关立案、检察院公诉及法院审判也是造成一定影响，更严重的是给当事人可能带来损害。故在处理案件过程中，我们一定要准确理解和适用相关法律法规及规定，切实做到法律适用准确。

(三)严格把握刑事规制范围

食品药品行政执法与刑事司法的有效衔接，是有力打击食品药品违法犯罪的一剂良药，更是保障广大人民群众饮食用药安全的重要措施。但是根据罪刑法定原则，刑事罪名有着严格的构成要件，司法机关在对上述违法行为性质认定时，应当严格按照犯罪构成要件进行评价，而不是为了配合打击违法行为而随意扩大追究刑事责任的范围。

作者单位：

陕西省渭南市食品执法监察支队